FOB贸易条款项下，买方负责租船或订舱签订航次租船合同或货物运输合同，卖方负责将货物交给有关承运人。那么FOB贸易下，谁有权作为承运货物的托运人，在海运实务中一直存在争议。
我国海商法采用《汉堡规则》精神，规定托运人包括两种情况：一是与承运人订立海上货物运输合同的人；二是将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。境外买方为争取成为出口货物提单上的托运人，实现其对货物的控制权，往往只强调托运人应是与承运人订立运输合同的人，要求提单上的托运人填写买方。而我国的卖方则可以其系将货物交给承运人的人为由，要求承运人在出口货物指示提单上以卖方为托运人并签发提单给卖方，以保护其对出口货物的控制权。

   但联合国贸易法律委员会（UNCITRAL）从2001年开始起草《运输法公约草案》（以下简称《公约》）明确“托运人”仅限于与承运人订立运输合同的人，他承担所有运输合同下的权利并承担相应的义务。

   至于将货物交给承运人的人，《公约》将其定义为“发货人”。发货人除了有从承运人处取得一份货物收据的唯一权利外，再无其他权利、也不承担义务。发货人能够向承运人要求签发提单的前提条件是：取得与承运人签订运输合同的托运人的同意、并且发货人已是在提单中被载明为托运人的“单证托运人”。

   《公约》对托运人和发货人的规定将会使FOB贸易下的卖方面临一定风险，买方如果其身份仅仅是发货人，而没有成为“单证托运人”，则其除了有权要求获得一份货物收据外，将不能享有运输合同项下的任何权利，包括控制权和诉权。这就意味着一旦货物运输后，依据《公约》他将完全失去对货物的控制，并且也不能基于运输合同向承运人索赔有关损失。

   FOB贸易下的卖方即使是单证托运人，也可能将无法要求承运人向其签发提单，除非托运人同意，否则其不能获得签发提单，则将同样不能获得控制权和诉权。

   联合国贸易法委员会运输法工作组于2008年1月24日通过了《公约》，并将其提交到2008年6月16日至7月3日举行的委员会届会中进行最后一轮的意见商谈，此后将提交给2008年的会员大会中进行表决。《公约》的制订旨在取代现行三部海上货物运输公约——《海牙规则》、《海牙-维斯比规章》与《汉堡规则》，最终实现国际海上货物运输法律的国际统一。因此，作为我国国内的FOB出口商，如要充分保护自己，必须满足公约的规定。

                                                  作者：李宝艳 律师

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    笔者在审查二手船买卖合同中，经常发现有“船舶交接后，卖家允许买家在一定时间内使用原船舶的各种证书”等类似条款，出现这种条款大多基于以下原因：
    1、船舶价款是分期支付，在船舶交接时，尚有部分船款未付清，卖家为保留船舶所有权，买家为不耽误船期，双方达成此条款。

    2、船舶交接时，买方的各种船舶证书尚未办出，但为不耽误船期，买方要求卖方允许其在一定时间内使用原船舶的各种证书。

   对于交船后买家继续原船各种证书对于卖家的风险，卖家通常在买卖合同中约定“买家在继续使用原船舶证书期间如发生的任何债权、债务、海损、货损、海事赔偿等一切事宜均由买方负责”等类似特别条款以保障卖家的利益。但有了该特别条款卖家就可以放心了吗？

    笔者曾参与处理“云鹤”轮遇恶劣天气沉没的海难事故索赔工作。“云鹤”轮船东将船舶光租给青岛某船务公司,因青岛船务公司没有水路运输营业资质无法办理光租登记，船东遂允许青岛公司接船后继续使用原船舶各种证书。在青岛船务公司接船后的第一个航次途中，“云鹤”轮遇恶劣天气而沉没。该事故造成船舶及其满载的钢板全损、船员6人遇难。货主及遇难船员家属分别向武汉某航运集团公司索赔近千万。诉讼中，尽管船东出示了船舶光租合同但因光租合同未尽登记无法对抗善意第三方，案件最终以船东赔付数百万元结案。

    已发生的纠纷和案例值得我们总结经验。我们认为，卖家允许买家继续使用原船舶各种证书，除在买卖合同中明确责任归属外，卖家至少还需要采取以下措施才能有效降低其允许买家使用原船舶证书的风险。

    一、要求买家提供其与船员签订的船员聘用合同正本，以避免船员主张原船舶登记船东是用人单位。

    二、督促买家签发的运输单据或与货方或其他第三方签订合同中应明示登记船东不是承运人或实际承运人且不承担任何责任，以避免第三方以船舶买卖合同内部约定不得对抗善意第三人为由，而以发生的货损货差等事由向登记船东索赔。

    三、对于船款未结清、卖方保留所有权的买方提前使用船舶，建议卖方通知船东互保协会取得其确认，以避免将来发生事故互保协会以使用权发生变化而卖方未尽通知义务为由而拒绝赔付。此外，如果能办理光船登记的，则尽量办理登记备案手续。

作者：李宝艳 律师

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    最近，厦门海事法院对一起涉外海事纠纷案件进行宣判，在判决中否认了原告提供的ＭＳＮ聊天记录的证明力。厦门海事法院经审理认为：本案中，原告主张被告的虚假陈述误导造成其对外赔偿客户的损失，应当对被告虚假陈述的侵权行为和损害事实等承担证明的责任。但其仅提交了以打印件形式体现的ＭＳＮ聊天记录作为证据，被告则否认该项事实的存在。根据《中华人民共和国电子签名法》的规定，ＭＳＮ记录作为以电子手段生成、发送、接收和储存的信息，性质上属于数据电文，可以作为证据使用。但是，数据电文在作为证据提交时，除输出、打印到纸上或显示在屏幕上，形成计算机打印的书面材料或在磁盘或光盘等存储介质中的电子文件外，还应提供相应的源数据文件以供核对，以确定两者之间没有实质差异和进一步确认其符合《中华人民共和国电子签名法》所规定的原件的形式要求，具有真实性。原告仅提交了打印材料，在被告否认与原告进行过ＭＳＮ对话的情况下，无法辨认对话人的身份、对话是否发生以及对话内容的真实性，故该项证据不能予以采信。

    根据《电子签名法》的规定，数据电文应该具有符合法律、法规要求的书面形式，包括原件形式和文件保存要求等。因此，当事人将电子数据作为证据使用时存在着以下风险：

    不能证明发件人或者收件人的身份。

    不能证明发送的数据电文确实是原件形式。

    不能证明发送的数据电文保存完整且未更改。

    不能保证电子数据随时可以调取查用。

    要避免或者减少上述风险不仅需要了解数据电文的形成和传输技术，还应注重数据电文以外的信息传递方式的作用。当事人应从以下角度来减少或者避免上述风险：

    在数据电文的形式上，当事人应首选EMAIL即电子邮件的形式。EMAIL在作为证据使用时，在证明发件人或者收件人的身份、数据电文的原件形式等方面比其他形式容易。或者可以将其他数据电文形式与EMAIL形式结合使用。

    在使用数据电文洽谈业务时，应明确使用一些技术手段以无法更改的原件形式保存电文内容，保证随时可以查看。

    合同达成或者部分达成时，尽量使用书面形式将数据电文上确定的内容写下来并且经过签字确认。

作者：李宝艳 律师


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   扣船是当事人解决海事纠纷的最重要和最有效的手段之一。扣船有利于尽早使船东或者真正的债务人现身，并提供担保以解除扣船，最终有利于海事纠纷的迅速解决。作为船东，当他的船舶停靠国外的港口时，他会非常担心船舶被扣。因为船舶一旦被扣，船东将面临承担很大损失的风险，而且这种损失一旦发生很难得到补偿或向其他人追偿。因此无论船东是不是应当承担扣船诉请的义务人，他都会积极的提供担保甚或直接支付申请人的索赔以求尽快放船。对于船东而言，他应当了解船舶被扣的风险以及如何减少这种风险，同时他还应知道船舶被扣时，他如何应对。

    一、 船舶经常会基于哪些事由被扣？

    1、 船舶在营运过程中产生的相关合同纠纷

    船舶因为在营运过程中产生的相关合同纠纷而被法院扣留是最常见的。船舶在营运过程中发生货物短损、灭失；船舶在港口期间未足额向港口当局等相关方支付有关船舶的税费、有关货物的费用、代理费用等或者当地代理垫付了相关费用后船东未足额支付给当地代理；船东未足额支付船员工资等。上述事由均可导致托运人、收货人等货方、港口当局等相关方或者当地代理、船员等申请法院扣留船舶。

    2、 船舶因发生海事事故而涉及的纠纷

    船舶在海上或者港口发生海事事故，如果发生油污等损害环境的情况，港口当局可能会依据职权扣留船舶；如果未发生损害环境的情况，因海事事故而遭受财产损失或者人身伤亡的相关方或者救助方等也可能申请法院扣留船舶。

    3、 船舶由于没有通过PSC检查或其他官方检查而被扣押。

    全球大部分港口国，尤其是贸易大国对外国的船舶都实施很严格的PSC（即港口国监督）检查。我国很多船东的船舶都悬挂方便旗，而方便旗国家中很多是被列在巴黎谅解备忘录、东京谅解备忘录等区域性谅解备忘录组织公布的黑名单或灰名单国家中，这些船舶受到港口国检查的机会必然高，被滞留的机会也必然高。

    4、 因船舶发生的与营运无直接关系的海商合同纠纷

    因船舶发生的海商合同纠纷，如基于船舶买卖合同、船舶管理合同、船舶修理合同、船舶保险合同、与船舶相关的委托合同等，这些纠纷虽然与船舶营运无直接关系，但相关权利人也可申请法院扣押船舶。

    5、 其他民事纠纷

    因为扣船在大陆法系国家是财产保全的手段之一，如果船东陷入其他与船舶无关的民事纠纷，他的船舶同样将面临着被扣的风险。正是基于此，很对小型的航运公司经常会选择单船公司的形式来经营船舶。

    二、 如何减少船舶被扣的风险？

    根据上述列举的船舶被扣的事由，船东可以考虑从以下方面减少船舶被扣的风险。

    1、 船舶因为在营运过程中产生相关合同纠纷，债权人通常会从保险人那里获得赔偿，然后将求偿权转让给保险人。保险人在获得代为求偿权后，通常会和船东联系索赔事宜，船东这时候可以根据实际情况自己或者委托律师、互保协会与对方协商处理，尽量使纠纷最终解决。这种情况下，对方很少会直接申请法院扣押船舶。

    2、 因船舶发生的与营运无直接关系的海商合同纠纷，债权人通常也会先和船东联系，协商解决纠纷，船东这时候也应根据实际情况来与对方协商处理此事。其他民事纠纷通常也是如此。

    3、 船舶如果想避免因PSC检查或者其他港口国官方检查被扣留，就应根据ISM规则来管理船舶，并关注各个地区性谅解备忘录组织发布的专项检查通知，从各方面做好准备应对PSC等港口国的官方检查。

    4、 船舶如果发生海事事故，很可能马上被港口当局或者法院扣押。船舶被扣在所难免。

    三、 船舶一旦被扣，船东如何应对？

    船舶在营运过程中，船东想完全避免被扣的风险是不可能的。船舶一旦被扣，船东应冷静应对。

    1、 船舶由于没有通过PSC检查或其他官方检查而被扣押时，船东应根据PSC检查的结果尽快进行整顿和改进。在船东确定船舶在整改后可以通过PSC复查后，应及时与PSC检查官联系进行复查。船上及岸上的船长通常有着应对PSC检查和复查的丰富经验。

    2、 船舶如果因营运产生的合同纠纷而被扣，船东应根据实际情况确定应对的办法。如果对方索赔金额较少，低于保赔协会确定的免赔额，船东应首先考虑自己先行提供保证金担保以求尽快放船。但如果争议不大，船东确实对扣船的诉请负有责任的话，船东也可直接赔偿对方以求尽快放船。如果对方索赔金额高于保赔协会确定的免赔额，船东应先与保赔协会联系，使保赔协会尽快从中协调并出具保函。如果船期紧张，船东也可考虑自己先行提供保证金。但如果对方索赔金额很高的话，对于船东来说提供保证金也很困难，而法院或者对方通常只接受一流保赔协会和银行的保函，这时候船东别无他法，只能尽力催促保赔协会提供担保了。

    3、 因船舶发生的与营运无直接关系的海商合同纠纷或者其他民事纠纷，对方的索赔因不在保赔协会的承保范围内，船东只能考虑自行提供保证金以求尽快放船。

    4、 船舶如果发生海事事故，船东只能努力协调互保协会，以期望船舶被扣后很快得到互保协会的担保而放船了。

    四、船舶转让的方式并非万能

    船东在船舶陷入纠纷时，如果船舶悬挂的是方便旗，船东经常会考虑将船舶转让给另外一家他新注册的离岸公司，以避免扣船的风险。这种方式有时在大陆法系的国家可使船舶免于被扣，但船东千万不要以为船舶经过转让就可以高枕无忧了。如果船舶涉及的是船舶优先权担保的债权纠纷，船舶转让不能使船舶免于被扣。如果对方在刚发生纠纷时就在国外对船舶提起了对物诉讼并申请扣船，因为一些国家的法院扣船令可以延期，船舶后来的转让实际上也无法使船舶免于被扣。

    五、船东应重视律师的作用

   船舶在国外被扣可能会涉及很多法律方面的实务，船东应重视律师介入其中的作用。如果在纠纷产生之前及产生之时，律师一直参与其中的话，关于应对扣船的风险方面，船东应充分重视律师的意见。在不能得到或者不能很快得到互保协会的担保时，船东最好委托律师与对方交涉。因为船舶在国外被扣，律师能够了解当地的法律，在交涉过程中，律师会运用自己的经验和法律知识收集有利于己方的证据，最终将最大限度的保护船东的权益。

作者：李宝艳 律师

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